對《招標投標法》全面修訂的幾點建議

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專題:

一、目前是修訂《招標投標法》并使之更具現代化特點的適當時機 《招標投標法》于1999年8月30日發布,并于2000年1月1日正式生效,生效至今

一、目前是修訂《招標投標法》并使之更具現代化特點的適當時機

《招標投標法》于1999年8月30日發布,并于2000年1月1日正式生效,生效至今已近18年。在這期間,中國各級政府部門及采購實施單位積累了豐富的采購實踐經驗。目前,中國政府正加快加入世界貿易組織《政府采購協定》(GPA)的談判過程,修訂《招標投標法》的時機已經成熟。我們期待通過本次修訂,使《招標投標法》更加具有現代化的特點,并與《政府采購協定》的基本理念相一致。

另外,自《招標投標法》實施以來,中央政府、相關部委及各級地方政府已經建立了相對完整的規章制度和采購體系,但這些規章制度之間仍存在一些不一致甚至沖突的地方。因此,通過修訂《招標投標法》,可以進一步理順和優化國家層面的采購體系,并使之統一地適用于所有類型的公共資金及政府機構,以實現最佳的采購目標。

二、借鑒國際采購協定,引入更多采購原則,獲得更高采購效率

目前,許多國際組織都制定了政府采購的示范法、指令和指南等,如聯合國國際貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》、世界貿易組織的《政府采購協定》、歐盟的《歐盟政府采購指令》等,這些制度的采購原則包括:經濟、效率、鼓勵參與—促進國際貿易、公平和誠信。世界銀行(以下簡稱“世行”)2016年7月1日發布的新版采購框架中的采購原則包括:經濟、效率、透明、公平、誠信、適合用途及物有所值,其中誠信、適合用途及物有所值為新增加的采購原則。原來世行有針對貨物、工程和非咨詢服務以及咨詢服務類別的兩本指南,這兩本指南適用于所有世行貸款的項目,即一套規則行天下。新版采購框架采用了適合用途的核心原則,根據不同的國情,不同的項目實施單位,不同的項目情況、聯合融資情況以及不同的風險等,可以采用適合用途的采購安排,比如可替代的采購安排,采用項目實施單位現有的采購安排;如果是聯合融資,可以采用其他國際金融組織的采購政策和程序;并增加了更多新的采購方式,如競爭性對話、最佳和最終報價等。物有所值的核心,即對一些比較復雜的、技術含量較高的合同,可以不再把價格作為評標的唯一因素。一些非價格因素,如技術領先、創新、環境、社會發展的可持續性等,在評標中可以賦予一定的分值權重。另外,生命周期成本也可以計入評標價格,以最終實現物有所值?!墩袠送稑朔ā返谖鍡l規定,“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”,我們建議在修訂時,可借鑒國際上的采購協定相關理念,增加新的采購原則。

受各利益相關方需求的驅動,世行于2012年開始啟動制定新的采購框架?;诖?,世行在近100個國家與5000多名利益相關方進行了廣泛的磋商和公共參與,包括政府部門、項目實施機構、非政府組織、私營部門、承包商、供應商、咨詢公司等,其中在中國就舉行了兩次大型的公共參與會議。除以上新增的采購原則外,世行新的采購框架還非常關注端對端的采購周期,包括項目準備階段的戰略規劃、選擇合適的貨物、工程和非咨詢服務的采購方式以及咨詢服務的選擇方式、不同合同的評標和合同授予標準(如設計適合用途的采購方式、評標時考慮生命周期的成本、激勵機制、社會和環境等安全要求)以及合同管理(如合同的執行標準、長期履約和合同關系的管理)等。目前,《招標投標法》更多地關注某一個合同簽訂之前的招標投標過程,而世行的采購框架更關注端對端的采購周期,包括從整個項目的前期戰略規劃一直到所有合同的實施和項目的驗收。前期的戰略規劃,包括了采購計劃的編制,以及與項目實施單位長期業務發展規劃相關的采購發展戰略規劃。在編制采購發展戰略規劃時,通過市場分析、風險識別等,選擇合理的采購分包和采購方式、適當的評標和合同授予標準。比如,對某一個特定的活動或合同設計適合用途的采購安排,是否將設備的生命周期成本作為評標因素;又如,對一些復雜工程,是否考慮激勵機制,比如價值工程,可鼓勵承包商在施工過程中對某部分工程進行優化設計,達到節約成本之目的,并對其進行激勵。對于大型的工程合同,世行的標準國際競爭性采購文件中,均強制性要求在通用條款中增加在合同實施過程中對環境和社會保障的要求。最后,末端就是合同管理,合同簽訂并不是招標采購的結束,采購應覆蓋到最終合同的結束,即驗收和付款結束。在新版采購框架中,世行要求對金額較大和/或風險較高的合同制定合同管理計劃,設置一些關鍵績效指標進行監督和管理。

三、采購規劃與合同管理是成功實施公共采購的重要環節

上文提到了世行非常重視項目前期的采購規劃以及合同管理,這些對成功實施公共采購非常重要,特別是對一些大型工程項目,我們認為,采購規劃、招投標過程以及最終的合同實施和管理,這三方面是同等重要的。歐盟的指令、世行的項目發展采購戰略文件以及美國的聯邦采購條例,均包括了采購規劃的步驟,并要求在項目準備期間制定采購規劃。世行原來的采購指南要求所有項目編制項目實施后前18個月或整個項目周期的采購計劃,但沒有要求將編制采購計劃的過程記錄下來,如市場調查分析、對采購活動/合同的風險分析、對招標人/業主的經驗和人員的實施能力進行評估分析等。新的采購框架要求所有的項目實施單位,在項目準備期間及最終確定采購計劃之前,要將市場調查分析、風險分析、采購安排等通過項目發展采購戰略文件(PPSD)記錄下來,并得到世行的認可,據此最終確定采購計劃和開展采購安排。

我們建議《招標投標法》修訂時能體現對采購規劃的要求,并對外公布采購計劃,包括市場方式選項、風險識別和防范措施、采購方式、預算或采購實施可能存在的限制性條件,如征地等?,F行的《招標投標法》也提到了項目前期階段的審批環節,但沒有專門針對采購計劃的要求。我們最近在對重慶市電子招標系統評估時,也建議在項目第一個合同開始招標之前,將項目的采購計劃在電子招標平臺發布。另外,合同招標結束后,將每個合同簽訂的價格、合同的變更及最終的合同結算價格也在電子招標平臺發布,從而實現對端對端采購周期的全過程監督和管理,并獲得完整的合同數據。

四、賦予《招標投標法》統一、明確的采購術語及定義

在《招標投標法》的英文翻譯中,招投標的英譯文為“tendering and bidding”。但在國際立法中,這兩個英文單詞的意思是一樣的。另外,《招標投標法》中的“Tenderer”(招標人)相當于采購機構,而在國際立法中,“Tenderer”等同于“Bidder”(投標人)。建議對《招標投標法》進行修訂時,應明確定義和區分“招標”和“投標”,以及“招標人”和“投標人”?!墩袠送稑朔ā窇鞔_其涵蓋的采購實施實體,并給出統一的采購術語定義和范圍,以避免產生歧義。目前,世行有明確的采購類別,包括工程、貨物、非咨詢服務和咨詢服務,建議在修訂《招標投標法》時也能對采購的類別做進一步界定。

五、更好地定義和涵蓋更多的采購方式

正如很多國際立法一樣,應明確公開招標是默認的方式?!墩袠送稑朔ā返谑畻l和第十一條提到了公開招標和邀請招標,以及“國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的,經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標”。我們建議修訂時應更好地定義公開招標和邀請招標,以及明確具體情形下應優先使用的采購方式。如在世行的采購規則中,對于直接選擇的采購方式,需要滿足采購規則中規定的條件之一才能使用。公開招標是默認的方式,但如果需要采用其他的選項方式時,則需要滿足一定的條件。建議修訂時豐富采購方式,給出恰當的定義和使用條件,并考慮和定義更多的采購方式及其程序,如直接選擇、競爭性對話,有限競爭、電子采購和框架協議等。

六、在投標邀請函(招標公告)、中標結果公示中公開更多信息,增強透明性

《招標投標法》第十六條規定,“招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質、數量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項?!钡诙臈l規定,“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間;但是,依法必須進行招標的項目,自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于二十日?!蔽覀兘ㄗh投標邀請函(招標公告)應包括更多的信息,如編制投標文件的時間、資格標準摘要、適用的采購方式、對投標保證金的要求等,以便投標人根據自身的情況,更好地決定是否參與投標。

《招標投標法》第四十五條規定,“中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人?!蹦壳岸鄶抵袠斯嬷皇枪剂酥袠私Y果,而未公示其他投標人未中標的原因,這樣做往往容易引起質疑或投訴,特別是價格具有競爭力的投標人未能中標,很容易引起質疑或投標,影響和耽誤合同的授予和簽訂。為增強透明性,建議應公示所有投標人的投標價、評標價以及未中標的原因。

七、提供明確的評標和資格標準,體現透明性、一致性和法律方面的確定性

不同的招標人在編制類似規模和類似工程性質合同的招標文件時,有時采用的評標和資格標準差異很大,特別是對于資格標準,招標人往往會設定各自的限制條件,而這些條件可能與擬招標的合同規模、復雜性等不相匹配,要求過高或過低,而且資格標準五花八門,沒有統一的模板或格式。世行的采購規則就明確了評標和資格標準應包括的主要內容,同時在世行的標準采購文件中均包括了“評標和資格標準”一章。例如,工程采購文件中的最低資格標準,如流動資金、年平均營業額、實質性完成的類似合同的金額等,均有計算公式或建議的范圍。招標人在編制資格評標和資格標準時,只需根據擬招標合同的估算金額及工期計算相應的資格標準并進行填空即可,無須自行發明模板。我們建議在《招標投標法》修訂時須明確規定評標和資格標準應包括的內容,并規定使用已頒布的標準招標文件,其中包括最低和強制的資格標準要求,如標準條款、要求、計算公式等,使資格標準要求與合同相關并且與其規模程度相當,避免不同的招標人在招標文件中制定不一致的資格標準。另外,在評標和資格標準中,應當明確投標人不能參與投標或中標的理由。

八、提供明確的合同授予標準

《招標投標法》第四十一條規定,“中標人的投標應當符合下列條件之一:(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外?!蔽覀兘ㄗh在修訂時清晰地定義合同授予標準,以及在何種情況下應優先使用哪個標準。關于第四十一條中(一)款中的相關內容,我們建議予以細化并定義確定最優投標的因素/標準(如過去的經驗、技術要求等)。

九、賦予招標人在評標過程和評標委員會組成方面更大的自主性

對于《招標投標法》第三十七條中“評標由招標人依法組建的評標委員會負責”之規定,建議修訂為“招標人在評標委員會中應具有合適的代表性”。特別對于金額較大、技術復雜或風險較高的合同,在評標委員會中應有更多的評委來自招標人,包括其技術/采購部門等。我們認可從有關專家庫抽取的專家的最低標準,但建議刪除“或者具有同等專業水平”。

十、進一步明確誠信和責任

《招標投標法》雖然多次提到了利益沖突,但是還應加以更多的關注并給出更明確的說法。除了《招標投標法》第三十七條提到的“與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換”外,其他的利益沖突應包括:第一,招標人和投標人是否存在“隸屬關系”。建議在《招標投標法》中澄清該“隸屬關系”;第二,投標人以及投標人之間是否存在利益沖突,如投標人或其關聯公司作為咨詢機構參與了本次招標內容的設計或技術要求的編寫、投標人或其關聯公司已被業主或借款人聘為或將要被聘為本次招標合同的監理;投標人直接或間接控制另一投標人、被另一投標人控制或與另一投標人擁有共同控制人、投標人接受或已接受另一投標人提供的直接或間接的補貼、投標人與另一投標人擁有同一個法定代表人、投標人之間直接地或通過第三方存在著某種聯系,使他們能夠在本次招標中互相獲得對方的投標信息或影響對方的投標或影響業主關于本次招標的決定等。世行的采購規則及標準采購文件中對可能存在的利益沖突有詳細的規定,如果發現有潛在的利益沖突,則涉及的投標人的投標都將被拒絕。

潛在的利益沖突可能會導致圍標和串標行為?!墩袠送稑朔ā酚嘘P法律責任的第五十三條提到了多種法律責任,如中標無效、罰款、取消投標資格、追究刑事責任、賠償等,建議進一步明確可能的法律責任。世行要求參與采購進程的所有各方,包括但不限于借款和子借款人(及世行貸款的其他受益人)、投標人、咨詢顧問、承包商和供應商、分包商、分包咨詢顧問、服務提供商或供應商、任何代理人(不論披露與否)及其工作人員,在世行貸款的合同采購過程中,都要遵守最高的道德標準,以及避免欺詐和腐敗?;诖?,世行在采購規則中專門定義了五種涉及欺詐和腐敗的行為,包括腐敗行為、欺詐行為、串通行為、施壓行為和阻礙行為,并有詳細的定義。違反上述任何行為,都將會導致取消中標、錯誤采購、取消貸款以及投標人被世行制裁并列入黑名單等。

關于采購過程中的投訴,建議《招標投標法》修訂時明確一個全面的投訴及投訴審查機制,并明確投訴的處理部門和各方職責??蓞⒖蓟虿捎妙愃剖佬?016年采購框架中關于停頓期內處理投訴的規定,即評標結束后,招標人發出合同授予的意向通知,通知所有投標人,并開始計算停頓期,停頓期為10個工作日。在第10個工作日結束時,如果沒收到投訴,則停頓期結束,招標人可以向推薦的中標人發出合同授予通知,并準備簽署合同。如果在停頓期結束后收到了任何投訴,該投訴將不會影響合同的授予和簽署。

十一、明確異常低價的投標處理程序

《招標投標法》第三十三條規定,“投標人不得以低于成本的報價競標”;第四十一條規定,“中標人的投標應當符合下列條件之一:??(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外”。上述兩個條款都提到了低于成本的報價,但沒有提及具體的處理程序。建議在《招標投標法》修訂時明確類似國際立法中涵蓋的處理異常低價投標的程序。世行在2016年新的采購框架中引入了處理異常低價投標的程序,并發布了相關的指導手冊。而在以往的招標過程中,世行的采購指南和標準招標文件都沒有異常低價的定義,以及如何確定投標價是否屬于異常低價的程序。對于偏低的價格,通常采取提高履約保證金的方式來防范合同執行的風險。在世行新的采購框架下,如果通過計算,某投標價確定屬于異常低價的范圍,且經澄清后投標人依然不能解釋其異常低價的原因,則該投標可以被拒絕。

十二、增加采購中對可持續性的要求

世行很重視在采購中體現對可持續性的要求,如對技術、創新、能源、社會、環境等方面的可持續性要求。如果與可持續性相關的標準與世行的新采購框架核心原則相符,世行允許借款人通過在招標文件中增加采用和制定具體的與可持續性相關的標準,并在評標中使用該標準作為權重因素,以促成成功的投標,并在合同執行過程中實現要求達到的可持續性標準。因此,我們建議在《招標投標法》修訂時增加對可持續性方面的要求。

十三、完善招標過程與程序方面的制度

《招標投標法》中提到了資格條件和資格審查,但沒有明確是否允許資格預審?!墩袠送稑朔ā返诙藯l規定,“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件,招標人應當拒收”,我們建議修改為“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件,招標人應當未開封退還”,而不是拒絕。雖然國家有關部委單獨或聯合編制和發布了多種標準的資格預審和招標文件,但這些標準的采購文件在《招標投標法》中并未有所提及。目前,各部門、各地方采用的招標文件格式各式各樣,建議在《招標投標法》修訂時應提及有關的標準采購文件,并明確強制使用或鼓勵使用。為配合新的采購框架的實施,目前世行已更新和編制了27種標準的采購文件。其中對于國際競爭性采購,將強制性地使用世行的標準采購文件。

另外,在投標遞交截止時間之前,任何投標文件的修改、撤回均應在投標文件上做出記號,以記錄下這些變化。同時應明確,收到的投標文件在遞交截止時間之前不得拆封。在《招標投標法》第二十三條中,應明確對招標文件的修改構成招標文件的一部分,而澄清不是招標文件的組成部分?!墩袠送稑朔ā返诙藯l規定,“投標人少于三個的,招標人應當依照本法重新招標”,我們建議取消該規定,因為如果是公開刊登招標公告的招標,不一定需要收到至少三份投標文件才能開標和評標。對于第三十六條規定,建議增加“在開標時未能拆封和未能宣讀的投標,不應該進入評標”。第三十九條規定,“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明”,但實踐中澄清的方式多種多樣,有電話澄清,有面對面的口頭澄清(詢標),也有書面澄清,且要求投標人回復的時間非常短,有時甚至會在非工作日發出澄清要求,建議規范評標中的澄清要求,評標委員會發出的所有澄清和投標人針對澄清提供的回復都應該是書面的,并且應該給予投標人合理的時間準備和進行書面的回復。

十四、世行新的采購框架說明

最后,簡單介紹一下世行新的采購框架,希望對《招標投標法》的全面修訂有所借鑒和幫助。世行新的采購框架為類似金字塔式的結構,最高層為采購政策,其任何變化須由世行的執行董事會批準;第二層包括世行投資項目貸款借款人采購規則,該規則用于替代以前借款人使用的采購指南和咨詢服務指南,并在世行貸款項目中強制使用,以及針對世行員工強制使用的采購指令和采購程序;最后一層為配合新的采購政策,世行開發的多種工具箱、案例、模板和使用指導手冊等,這些文件不是強制使用的。以上所有第二層和第三層的文件的修改,只需得到世行管理層批準即可。目前世行的采購規則和4本指導手冊都有中文譯文,包括了物有所值、投訴處理、異常低價的處理和項目發展采購戰略(簡版)。

來源:《招標采購管理》

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